商标还未正式注册下来，使用有风险？如何规避?

工作中，时不时会遇到客户的咨询：我的商标正在申请中，现在可以用吗？

出于专业本能，我可能会跟他说：亲，您的商标还没有正式注册下来，使用可能会有风险的哦。

从专业角度讲，这个答案没有问题。是啊，使用还没注册成功的商标，万一被他人投诉或起诉怎么办？即便申请前/使用前做了在先障碍检索，因为种种客观原因，这种检索也不可能做到应查尽查。难免会有可能的在先障碍被遗漏掉。

但如果从商业角度看，这种看似专业的答复其实并没有很好地回答客户的问题。客户想知道可不可以用。你只说有风险，那你让客户用还是不用呢？

可以用vs不可以用：这是一个风险评估的问题

毋庸置疑，商业行为与风险是相生相伴的，任何商业行为都具有一定风险性。投资可能失败，生产可能出事故，广告可能违法，销售活动可能出现纠纷，这些都是风险。

商标的使用，本质上是一种商业行为，而不是法律行为，必然是有一定风险性的。

因此，商标是否可以使用，不取决于是否有风险，而取决于风险评估。经评估，如果风险过大，可能超出预期收益时，就暂时不使用，等它注册下来后再用；如果风险较低，低于预期收益时，就可以使用。

风险评估：一切从混淆可能性开始

那怎么做风险评估呢？

有“道”、“术”之分。“道”，是风险评估的总原则、总心法。“术”则是风险评估的具体方法。

风险评估的“道”就是混淆可能性，即：较之于在先商标，被评估商标的使用是否会导致相关公众的混淆误认。这源自于《商标法》对商标核心功能的定义——区分商品/服务的不同来源。

也就是说，如果咱的商标能够有效区分商品来源，不与别人的商标发生混淆，当然也就不构成商标侵权，使用风险也就不高了。这个“道”与《商标法》的精神是一脉相承的，是稳定的。

风险评估的“术”，指多维度综合考察被评估商标的使用被认定侵权的可能性，进而推断出使用风险。侵权可能性低，使用风险自然也就低。

在这里，我们依据过往经验总结出如下考察维度，供大家参详。

维度1：商标标识的差异

商标标识意义上的近似性是要从音、形、义三个方面来综合考察的。因此，只要这三个方面有其中一个方面有差异，再加上消费者在生活中不可能把两个商标拿到一起仔细研究对比，被评估商标的使用就有可能不会产生混淆，比如如下几对商标。

(整体外观有差异)                                                  

维度2：商品特点

被评估商标指定商品的特点可能会决定消费者选购时投入的注意力程度，进而影响混淆可能性的判断。比如，电脑，手机，汽车等这些商品，由于价格高、科技含量高，且与消费者工作生活的刚需及健康安全密切相关，消费者在选购时必然会投入较高的注意力，综合考察厂家，品牌，其它消费者评价等多因素后才购买。在这种情况下，消费者不容易被两个品牌（即便标识上有一定近似度）所混淆。被评估商标的使用被认定为侵权的可能性较低，其使用风险也就相应较低了。

维度3：包装特点

如果被评估商标实际使用的产品拥有非常独特的包装，天然具有了吸引消费者注意力，区分商品来源的作用，且被评估商标在包装上并没有非常突出的使用，我们可以主张：在商品流通中起区分商品来源作用并促进商品销售的主要是产品包装，而不是商标。因此，消费者在选购时不可能产生混淆误认，被评估商标的使用不构成侵权，其使用风险就较低。

维度4：商标使用人善意

被评估商标使用人的善意情况也是侵权案件中主管机关会考虑的一个因素。如果使用人存在如下善意情形，我们认为侵权可能性较低：

（1）一直以来都独立诚信经营，且在业界已经有一定知名度/口碑；

（2）被评估商标属于自主设计，且有清晰合理的设计思路或灵感来源；

（3）名下商标没有明显抄袭模仿他人商标的情形；

（4）没有卷入任何知识产权纠纷且败诉的记录；

（5）其它善意情形。

维度5：被评估商标使用情况

被评估商标在实际使用中，如果存在如下情形，则被认定侵权的可能性较低：

（1）没有被刻意修改或组合以攀附在先商标；

（2）没有搭配其它误导性元素，比如：与在先商标使用商品近似的包装设计，宣传语，推广方式等；

（3）规范合理地使用自己的其它标识，如：其它主商标/副商标，企业名称/字号，代言人形象等。

维度6：在先商标使用情况

如果在先商标并没有得到使用，没有什么知名度，消费者见到被评估商标时，不可能联想到在先商标，因而就不会发生混淆误认。而且，既然在先商标没有使用，其背后也没形成特定的商业利益和交易秩序，没有必要为了它而禁止被评估商标的正当使用。

维度7：在先商标所有人的特点

如果在先商标所有人具有如下特点，可以推定双方不太可能在实际商业活动中产生冲突，其主动就被评估商标的使用提起投诉/诉讼的可能性不高，被评估商标的使用风险也就较低：

（1）与被评估商标所有人处于完全不同的行业；

（2）不生产/销售与被评估商标指定商品相同或类似的产品/服务；

（3）规模较小；

（4）保有的商标、专利、版权等知识产权的量不大，IP意识可能不强；

（5）没有或很少有主动挑起知产纠纷的记录；

（6）其聘用过的知产代理机构在业界不知名或者不活跃；

（7）其它

“术”层面的使用风险评估，需要从整体层面综合考量上述维度，然后再推导出一个在已知条件下最合理的评估结果，而不能仅仅强调其中一个或部分维度。

商场如战场，机遇与风险相生相伴。但商机转瞬即逝，一步晚、步步晚。在市场竞争中，仅仅因为商标注册还未完成就不敢使用，裹足不前，推迟商品上市时间，很可能会错失商机。笔者认为，企业可以委托专业的知产顾问，在产品上市前对未注册商标的使用进行尽职调查并评估使用风险。只要风险被评估为“低”，企业就可以尽快将商标投入使用，放手一搏！

(编辑：江同)

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