选品分析丨如何规避外观专利侵权风险，安全切入外观专利保护的利基市场？

在市面上找到的公模产品，一查到有专利问题，几乎有点IP意识的卖家都会主动规避，避免侵权风险。

我们都知道，知识产权主要分为商标、版权和专利三大类。在亚马逊上，侵权问题频发，其中外观专利侵权又是卖家们最常遇到的侵权问题之一。如果不小心踩中了外观专利侵权的坑，一旦被投诉，产品下架还是小事，收到TRO禁令导致资金冻结甚至是店铺关停，那时就真是叫天天不灵。

那么，有什么办法可以规避外观专利侵权问题吗？

事实上，外观侵权在判定上是有一定难度的，目前国际上没有统一的标准。

在外观专利的侵权判定中，我国以“一般消费者”作为参照主体，而美国则是以“普通观察者+现有技术”作为判定法则。当然，无论是一般消费者”还是“普通观察者”也都不是一个能够完全确定的概念。

对于“普通观察者+现有技术”的判定法则，简单的说就是，假想出一个普通观察者，这个普通观察者作为普通买家，在他眼中被控侵权的产品是否与主张权利的产品的外观设计产生了相同的审美效果。也就是说，我们将主张权利的产品与被控侵权的产品以及已存在的非侵权现有设计放到一起来，被控侵权的产品与主张权利的产品具有更高相似性便可认定侵权。

而在我国，《专利法》第64条第2款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”

我国《专利审查指南》中规定，“一般消费者”应当具备以下特点：

1　 对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。

2　 对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

我们可以看到，无论是我国还是美国，当前你的产品在外观上与主张外观专利权的产品相似性较高时，都会被判定为具有侵权事实。不过，这个相似度到底是多少目前并没有统一的定数。

联邦巡回法院CAFC认为，对于与外观设计不完全相同的被诉产品，可以认定侵权的前提是，被诉产品与外观设计必须在装饰性而非功能性方面具有同等性。

所以呢，我们如果把自己产品的外观特征跟类似的有外观专利保护的产品做出明显的外观设计方面的差别，就可以规避掉外观专利侵权的风险。

我们列举一个当红的具有外观专利的产品：卷纸裁剪器 Paper roll cutters

这是一款专门用来对卷装的材料进行裁剪的产品。

我们通过Helium10和卖家精灵来对产品的市场容量进行了分析，并结合了商机探测器的数据来进行验证。

我们发现这款产品过去一年的市场体量大概在3000-8000之间波动。对于一个非常垂直的利基市场来说，如果能解决专利的问题，进入该市场后会非常容易抢到可观的市场份额。

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商机探测器的数据显示，当前的细分市场中排名前5的产品占据了100%的市场份额。

（图源：亚马逊）

对于一款有外观设计专利的产品，同类竞品少是正常的，但是一般来说不应该是除了权利所有者外的其他侵权产品都被下架了才对啊。怎么居然其他几个卖家的产品还能安然无恙的销售呢？

其实这个利基市场是一个很典型的专利规避案例。

权利所有者的产品一开始是拥有独家专利进行销售的。不过后面陆续出现了第二家、三家对该产品进行了规避性开发的产品设计方案。

（来源：跨境小波儿）

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