商标风险评估和规划防御怎么做？

风险判断除了考虑商标本身的近似程度和商品关联程度之外，还需要结合多方面因素进行综合考量。

（一）近似判断的尺度

一般来说，商标相同或近似程度高的，风险会比较高。不过需要注意的是，商标使用风险评估中的商标近似判断与商标注册审查过程中的判断尺度有差异，大体来说是前者的尺度更松，后者的尺度更紧。因为注册审查过程中主要是对商标标识本身做出对比判断，而商标使用侵权判断中的近似判断涉及到多方面的市场因素，影响到混淆可能性的最终结论。实务中常有不区分差异，一律从标识近似角度直接得出侵权结论的情况。

（二）商品关联性的影响

商品关联性越强，侵权风险越高。道理很简单，但是查询和评估过程中经常容易忽视这方面问题，比如侵权判断时并没有充分考虑到与在先商标指定商品的相关性，不加区分地只对标识近似程度做判断。具体表现在，不分商品到底是完全相同还是按照区分表类似，甚至出现上文提到的对商品信息核实不够准确，在某些关键群组商品已经被驳回的情况下仍认为风险较高。如果商品按照区分表相同，判断时需要更加谨慎。另外商标侵权案件中的商品类似判断，存在个案认定的问题，会有一些主观判断的因素，需要结合商品本身的关联程度以及在先案例进行综合评估。参考在先案例时需要注意个案差异。

（三）在先商标的显著性

商标的固有显著性会影响到侵权判断。如果查到的在先商标属于行业内的通用词汇，或者对商品原料、成分、功能、用途、型号等特点存在描述性，则显著性相对弱，被判为侵权的可能性相对稍低；如果在先商标不属于日常生活中的固定搭配，而是由注册人臆造而成，则显著性程度更高，使用侵权风险会相对更高。

（四）在先商标使用情况

查到的在先商标如果已经使用，则意味着对其注册人的价值会更大，重视程度更高，维权的可能性也就大一些，并且排除这些在先商标的可能性也就越小。而如果在先商标没有使用的，或者没有使用可能的，则发生侵权诉讼的可能性相对稍低，或者被判为侵权的可能性相对稍低，或者赔偿额会相对更低。如果商标已大量使用且拥有较高的知名度，被判为侵权的可能性会更大，且赔偿额会更高，这种情况下需要尽量避免发生冲突。

（五）主观因素的考量

企业使用商标的意图以及使用效果方面是否存在攀附他人商誉的可能性，也是判断侵权风险过程中需要考虑的。尽管主观意图并非侵权判断的构成要件，但存在攀附恶意的，导致混淆的可能性会相对更高，可能会成为判断侵权的参考因素。另外，主观因素及表现出来的攀附效果是确定赔偿额的重要因素，非善意使用与他人相同或近似商标的，赔偿额往往会更高。有鉴于此，如果企业确实存在非善意倾向，则需要明确提示风险和后果，能更换的要更换，能修改的则修改。

（六）使用产品特点

商标使用产品特点决定了消费者的识别能力和注意力程度，与混淆可能性密切相关，会影响到侵权判断。如果是价格昂贵的大宗商品，消费者的注意力程度更高，识别能力更强，更难以发生混淆，汽车品牌本田“

（七）商标使用周期及流通范围

如果拟投入的产品是短期的，则考虑相应期间内的风险，比如某一款互联网产品在研发时就预估了生命周期，这个周期可能会短于商标注册所花时间。有些商品是时令性的，比如粽子重点突击端午节前的市场，月饼仅在中秋前热销，啤酒的销售旺季在夏季等，则需要重点考虑关键时间节点的被诉风险以及发生行为保全的可能，销售旺季发生诉讼禁令影响是非常大的。如果流通范围仅在某个区域，则主要考虑此区域内的风险，如白酒行业经常会做一些省级区域或销售大区的定制化产品，侵权风险判断的重点则在该区域内的工商执法特点及诉讼状况。有些产品是小批量的，比如作为赠品在某次促销活动中使用，有些产品则是为某特定的大企业或团体内部定制而并不在市场流通，这种情况下风险判断的尺度可以适当放宽。如果产品需要在网店上销售，则考虑到平台处理投诉的特点，比如有些平台处理投诉时对商品注册类别的区分不是太细致，只要有注册证，产品就会有下架的风险，这种情况下的风险判断就需要扩大类别范围。

（八）合理的抗辩理由

比较常见的，考虑是否存在叙述性合理使用的抗辩空间，比如标志本身构成对产品的通用名称、图形、型号、质量、原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的直接描述，甚至是对产地地名的客观表述，按照法律规定，属于这些情形的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。考虑在先商标是否有连续三年不使用情形而可以不予赔偿的抗辩，当然，即便是判决不予赔偿，被判停止使用影响也是比较大的。

（九）发生纠纷的可能性

除了评估理论上的侵权风险，还要考虑实际发生纠纷的可能性。如果在先商标对其注册人的重要程度高，比如在先商标是注册人在主营业务上的核心商标，则发生纠纷的可能性相对更高；如果是注册人出于防御目的而注册，则发生纠纷的可能性相对更低。与在先商标注册人及关联企业所处的地域范围相近的，发生纠纷的可能性相对更大，相距很远的则可能性相对更小，当然地域性因素对纠纷可能性的影响，在依赖于固定住所的传统服务业会明显些，在流通产品方面影响不那么明显。如果注册人的目的在于出售，则较可能通过发函甚至诉讼的方式索取转让费、许可费或赔偿金。在先商标注册人曾有过发起工商投诉、侵权诉讼等记录的，或者行业内商标权纠纷多发的，则需要重点注意实际发生纠纷的可能。

（来源：K哥聊出海）