美国商标的近似判断

上次有个申请第28类玩具项目的申请人问，为什么他申请28类，却因为一个申请在第35类的商标给驳回了？尽管两个商标在字母构成上仅有一字母之差，但类别明明不一样，是不是建议答辩，拿下商标的几率高不高？

我说，美国官方商标近似判断规则里面有一条，就是类别不一样但申请项目有关联，例如本案28类的“玩具”和35类的“销售儿童用品，例如文具、玩具等”这两项在玩具这一点有关联，消费者可能会错误地认为它们来源相同，那么审查员是会认定二者构成近似的，何况本案中两个商标字母构成很相似，近似答辩的成功率估计不太理想。

那么美国商标的近似判断到底是怎样的呢？小编总结了以下几点，顺便也和中国的近似审查做了下对比，感兴趣的可以都看看。

一、美国商标的近似审查

1、对商标标志本身进行近似判断——音、形、义

第一步当然是排除相同商标，接着再进行近似商标的判断。如果两个商标在发音上近似，视觉上近似，并且（或着）在消费者中产生了相同的一般商业印象，这些商标可能会被认为是混淆近似。如果满足商品和（或）服务具有关联性，在音、形、义上的近似性可能也会被认为是混淆近似。以下是被视为近似商标的例子：

读音的近似：

图片来源：USPTO

外形的近似：

图片来源：USPTO

商业印象的近似：

图片来源：USPTO

2、对申请项目关联性进行近似判断

即使两个商标近似甚至相同，如果申请项目不近似、不关联，那么两个商标也不会构成混淆近似。因此申请项目的近似和关联判断就非常重要。

是否关联的标准在于消费者是否可能会错误地认为它们来源相同。问题不在于实际的货物和（或）服务是否可能混淆，而在于货物和（或）服务的来源是否可能存在混淆。以下是货物和（或）服务会造成来源混淆的例子:

（1）商品类的“T恤和裤子”，和商品类的“帽子”

（2）服务类的“银行服务”，和服务类的“抵押贷款服务”

（3）商品类的“T恤和裤子”，和服务类的“服装网上零售的服务”

3、暂缓审查

 如果审查员认为申请人的商标和已注册的商标之间存在冲突，申请人的商标注册将被拒绝。如果申请人的商标和他人在先提交的未决申请中的商标之间存在冲突，审查员将告知申请人，在在先申请的审查终结前，将暂停对本商标申请的审查。如果在先的商标最终获得注册，申请人的本商标申请将被拒绝。

二、在商标近似审查方式上，中美的差异

在上述第1点——音、形、义的判断方面，中美大致相同，都是从读音、外形、含义进行判断。不同在于第2、3点。

中国对近似申请项目的初步判断，是严格按照商品服务分类表的规则来进行的，如果分类表中没有将某关联的商品或服务归到交叉检索的范围中，即使商标近似，也不构成混淆近似。

另外，在商标审查中，如果申请人的商标和他人在先提交的未决申请中的商标之间存在冲突，审查员也会在驳回通知书中进行引证，审查员一般没有“暂缓审查”的主动性。如想克服该驳回意见，申请人只能在驳回复审中申请审查员暂缓审查，虽然实践中，基于商标审限和商标审查数量的矛盾，暂缓审查的请求很少会被接受。根据实践，暂缓审查目前存在于这样一种情况下：申请人在提交商标申请前经过检索发现有一在先近似的注册商标，且没有投入使用，于是在商标申请之前提出撤三，之后如审查员在驳回理由中引证了被提撤三的商标，后申请人提出了驳回复审，并在复审中申请审查员暂缓本案的复审审理，等待撤三结果之后再进行审理，这种情况下审查员才会暂缓审查。

三、总结

    对于项目的近似判断，美国方式下，审查结果更具准确性和与时俱进，此为其优处，但申请前的检索判断需要融入更多的社会经验和实务经验，对申请人及其代理人提出了更高的要求，此为其劣处；中国方式下，分类表的存在为申请前的检索提供了项目近似判断的便利，此为其优处，而分类表对项目的分类毕竟不能非常与时俱进，具有一定的滞后性，此为其劣处。总之，商标检索的工作，最好是交给专业的人来做，而不是凭借自己的孤面判断。

（来源：跨境知产说）

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